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[转]林来梵:一堂宪法学课

[转]林来梵:一堂宪法学课

. 44 min read

原文链接:http://www.aisixiang.com/data/114817.html

又到了爱思想的时间了,文章很长,但是还是希望有人能抽空阅读。
不多说,你懂的,哈哈哈。
原文就没图,不是我漏了,事先声明。

以下原文:


一、学科名称:“宪法”还是“宪法学”?

首先讲第一个问题:学科名称。到底我们这个学科的名称是该叫做“宪法”还是“宪法学”,抑或二者都可以?我们刚才谈到过,国内许多教材名称叫《宪法》,但是在正文,比如在绪论中却多次使用“宪法学”这一术语,这到底是怎么回事?
  
   类似的情况在日本也有,前面讲到的芦部信喜教授,他的著述中就出现过。在前面我们所推荐的他的那本教材,就叫做《宪法》。但是,老人家晚年退休以后开始出版另一套体系书,书名却是《宪法学》。这套书是分卷完成的,第一卷:《宪法学Ⅰ(宪法总论)》,第二卷:《宪法学Ⅱ(人权总论)》,第三卷:《宪法学Ⅲ(人权各论Ⅰ)》。这到底是为什么呢?这个问题很重要,说起来背后有很深的学问,姑且我们可以作出这样的解答:
  
   宽泛地说,作为学科的“宪法”其实也可以称作“宪法学”,也就是说,我们这个学科既可以叫“宪法”也可以叫“宪法学”。但是,从严格意义上讲,作为学科的名称,宪法和宪法学之间又有着微妙的区别。
  
   这种微妙的区别在哪里呢?要理解这一点,我们就需要先学习下面的内容,也就是我们绪论中要讲的其他三个方面的内容,然后我们才能得出一个完整的结论。

二、宪法学的研究对象

那我们接下来讲第二点:宪法学的研究对象。也就是说,宪法学作为一门学科,究竟研究什么?
  
   大家肯定马上会说:那很简单,宪法学就是研究“宪法”。这个说法很难说是错误的,但我们把宪法典拿过来大声念诵一个晚上,或者琢磨一个晚上,是不是就算学了宪法学呢?如果那样,那太容易了。比如,我国现行宪法,除了序言,总共有138条,只有16000多字,恰好跟钱穆先生所统计的中国古代的《论语》的总字数差不多。有人可能会说,就这么多字,我脑袋聪明,一个晚上就可以搞定,甚至把它的条文全部背诵下来,又有何难!可是,如果宪法学真的如此简单,我的头发也不会掉得就剩下这么点儿了。
  
   其实,从学术的角度来看,作为宪法学研究之对象的“宪法”,是既具有多样性,又具有复杂性的。
  
   先说它的多样性。
  
   作为宪法学研究对象的宪法具有多样性。大多数的宪法学家主要研究的是自己国家的宪法,而且是自己国家的现行宪法,这确实也是我们以下所说的“宪法教义学”的必然要求。当然,除了自己国家的宪法之外,还可能研究其他国家的宪法,因为其他国家的宪法理论、宪法实践的经验和教训都值得我们借鉴。
  
   大部分国家都有自己的宪法。每一个国家的宪法又都有自己的历史。
  
   中国宪法也有多样性。现在让我们简略地回顾新中国宪法的历史。
  
   毛泽东曾经亲自起草修订我们新中国第一部宪法。新中国迄今为止有几部宪法?大家都知道,共有四部。第一部就是1954年宪法,1954年宪法跟杭州有关。起草的地方就是在杭州,具体地点在刘庄,如今改名为“西湖国宾馆”。1953年12月,毛泽东乘火车从北京到达杭州,住进了刘庄,准备起草《中华人民共和国宪法》,在这之前,新中国只有作为临时宪法的《共同纲领》。然而开始制定宪法还与斯大林的建议有关。据说,刘少奇当年去苏联参加会议时,斯大林就对他建议说:你们共产党掌握了国家权力,有三个事情非做不可,其中之一就是必须要有一部正式的宪法,这是因为你们是通过革命获得政权的,如果没有一部宪法,敌人就会攻击说你们的政权是建立在刺刀之上的。刘少奇听了之后,速向毛主席和中共中央汇报,大家觉得很有道理,于是决定制定宪法,毛泽东便抽出时间专门到杭州来主持起草宪法。用他老人家当时的话来说,就是“搞宪法”,并且他老人家自己说:“搞宪法就是搞科学!”“搞”出来的就是54年宪法。后来经过多次的大修改,为此有第二部的75年宪法,第三部的78年宪法,第四部的82年宪法,也就是现行宪法。现行宪法又经过了四次小的修改。凡此种种,都可以,也应该纳入我们的研究范围。
  
   那宪法学首先研究什么呢?大家注意,宪法学应该首先研究本国的现行宪法。重点在这里,其他的都是辅助的。有一个说法非常好,“宪法学是有祖国的”。当我们说宪法学的时候,首先是说自己国家的现行有效的那一部宪法。这是第一点。
  
   其次,作为宪法学研究对象的“宪法”,又具有复杂性。
  
   宪法复杂性表现在它既有动态的一面,又有静态的一面。而且它的结构非常复杂。从静态来看,我们首先会看到宪法文本、文本里面的条文。我为什么会叫大家买一本书,叫《中国宪法文献通编》呢?那个书里面就有宪法的各种文本,包括现行宪法的文本。我们宪法的文本,大家要好好读一下。至少一生总要读上一遍吧。如果能多读几遍,那你就是厉害,那你真正就可能是“独上高楼”了。读宪法文本的时候,首先遇到宪法的条文,但是这个条文并不那么简单、容易理解,因为条文当中存在规范。一个条文可能推出多种规范。看似一个简单的条文,但是里面可能存在不同的规范。这个道理我们今后会讲到。规范当中又存在内涵,里面有些基本概念、基本原理在起作用。所以呢,这内涵里面就涉及、形成各种概念和理论。所以,对宪法静态的一面,我们就需要深入研究。而不要把静态的宪法现象,看成是简单的、波澜不惊的一种现象。
  
   比如我们说,现行《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这句话,只要念完小学,都知道它说的是什么意思。这就是宪法文本当中的一个条文。那好,我问你,你真的知道这个条文当中蕴含着什么规范、规范里面蕴含着什么内涵、内涵里面蕴含着什么概念和基本理论吗?你或许说没问题,那请允许我向你提出一个问题:既然住宅不受侵犯,那么公司所在地、人们下榻的宾馆宿舍呢?比如同学的宿舍可以侵犯吗?可以侵犯的话,老师一脚踹门进去,厉声问道:“你们在干吗?有没有读我推荐的那几本书?”这行吗?宪法这一条,宿舍管不管,下榻的宾馆管不管?据说,九十年代初,北京有一个大学教师去西安出差——来自西安的同学对不起了,这个故事对你们很不利——住进一个宾馆,发现:哟!门上猫眼装反了!里面看不到外面,外面可以看到里面。洗完澡的他,大吃一惊,马上打电话到宾馆的服务台,说你们怎么把门的猫眼装反了?这不是侵害我的隐私权吗?宾馆职工听过之后反而非常生气,反问道:“到底是你来监督我们,还是我们来监督你呢?”这个就是当时情况。因为,在他们看来,下榻的宾馆不是住宅,不需要保护。当然,这个情况在当今中国已经改变。但是我们要问,这一条到底保护不保护下榻的宾馆。类似的问题,都隐含在这个条文当中。需要我们去解释。但是这个解释不是推测。这种解释也不是中学语文老师的那种生词解释,它需要一定的基本概念、基本原理去解释。有关这个问题,第四章将有详论,暂时不讲。
  
   这就是我们对宪法学静态的探究。这已经比较复杂了。如果我们看动态的宪法现象,那么就涉及到规范的适用。情况可能就更复杂了。我们说,有些宪法被适用,有些宪法不被适用。有些宪法的适用形态特别奇怪。一般来说,被适用的宪法,叫做“活的宪法”(living constitution)。不被适用的宪法,我们可以叫它“死的宪法”,它制定出来之后,只是摆摆样子,可是不用,当然共产党在民国时期还使用一句更加精辟的话,叫“伪宪法”。共产党批评国民党1947年的宪法,就叫“伪宪法”。不怎么被适用的宪法,有些人叫它“闲法”。比如我国1982年宪法,就有人说它是“闲法”。据说,四川人发音,“宪法”和“闲法”都是一样的。“宪法嘛,就是闲法!”这个说法很委婉,因为推动82年宪法修改的,是邓小平,82年宪法甚至被叫做“邓小平宪法”,而邓小平就是四川人。
  
   这种有宪法却不怎么被适用的现象也是我们要研究的课题之一。例如可以研究为什么它不怎么被适用?中国古代有个说法,叫做“半部《论语》治天下”。《论语》,就大约相当于中国古代的治国纲领之类的文件。中国古代是半部《论语》治天下,当今中国约略也是如此,可以说是“半部宪法治天下”。为什么好不容易制定出一本宪法来,却只用半部?这是我们需要追问的,难道这里真的就体现了中国人的特殊“智慧”?那么,只用半部行不行?将来有没有可能全部用?或者即使全部用了还是不够,也就是说,本来只有一部宪法,但由于我们这个国家规模比较大,国情也比较复杂,为此是否得用两部宪法才行?这是一个问题。到底哪两部呢?一部就是我们通常说的那个宪法,就叫“显性宪法”吧,那还有一部应该是“隐性宪法”了。如果真是这样,那么,这“隐性宪法”又有什么内容?如何确定其内容?“隐性宪法”与“显性宪法”之间的关系又是如何?凡此种种,都是关系到每一个公民的幸福甚至是国计民生的大问题,都可以研究。
  
   鄙人曾经写过一篇小文章,标题就是《宪法不能没牙》。“没有牙齿”这个说法来自西方,西方的一个观点:哪一部法律如果没有适用性或者实效性,或者说适用不好,那它就是No Teeth——没有牙齿,为此不会咬人。许多人认为我国宪法不怎么被适用,原因是它没有牙齿,没有办法咬人,你违反它,不会被咬。不像刑法,嘿,你违反了刑法,就会被刑法惩罚,咬死你都有可能。可是当你违反宪法时,宪法却拿你没办法。这样一种情况的根源就在于目前我国的宪法没有牙齿。外国宪法的情况如何呢?这个问题比较复杂,学说有争议,以后我们会讲到,但至少在成熟法治国家,我看宪法是有着牙齿的,谁一旦违反了它,那他甚至可能身败名裂的。这就是宪法拥有牙齿的重要性。类似这个宪法规范的适用问题,也自然属于宪法学的研究对象。
  
   这个问题又会引出其他许多问题。我们可以举个例子:拆迁。在我国,曾几何时,拆迁之风愈演愈烈,几乎可以形容为“像传染病一样蔓延”,其中也引发了许多惨案。有些惨案被人们称作“推土机下的血案”。20世纪90年代末,因为公务员规模过于庞大等原因,我国许多地方政府财政出现严重亏空,有的甚至已经提前预支了未来好几个年度的财政,按照那样发展下去,有些地方政府都要在财政上“破产”了。但根据宪法规定,城市土地属于国家所有,农村和郊区的土地除了由法律特别规定属于国家所有的之外,一般属于农村集体所有,但国家也可以为了公共利益的需要,依据法律规定将它征收为国家所有。而且1988年修宪时,宪法第10条第4款里加上了土地使用权可以依照法律规定进行转让,即进行买卖的规定,于是各地政府就活用这个条款,经常性地转让国家所有的土地,使政府集聚了大量资金,克服了潜在的财政危机。这样一来一方面可以继续养活庞大的公务员队伍,甚至还能不断扩大这个队伍,另一方面也的确加速了公共设施的建设。但是,这个过程却伴随着拆迁,进而在全国各地形成拆迁风潮。大家看到的这幅图4,就是那个年代出现的:有一座房子,上面画一个圆圈,写个“拆”字,这个房子就被宣布了“死刑”,迟早要拆,但可能是房子的主人吧,却写上了自己的诉求:“坚决不拆”。
  
   上图恰好形象地呈现了宪法权利的内在结构,也反映了在当今中国公民之间,基本权利意识开始觉醒、宪法权利诉求颇为活跃的状况
  
   这幅图应该说很形象地呈现了宪法权利的内在结构,呈现了公权力与公民基本权利之间相互冲突的图景。由拆迁导致的这种权利冲突,这些年较为普遍,而且未来还可能长期存在,那么如何解决这个问题呢?我们要明白,这终究是一个宪法问题。因为《宪法》第13条中有这样的规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
  
   当然,有些老百姓在他的房子面临拆迁的时候,不是像这样用“坚决不拆”的字样去覆盖“拆”字样的方式进行抵抗,而是把这个宪法的法条抄到小木板上,再把小木板靠到自己的房子前面,这就把宪法当成是一种“护符”一样的东西了,据说有些拆迁人员还真怕这个:“哎哟!宪法第13条真的这么规定,不能乱拆啊!”学法律的人都知道,宪法第13条,共有3款,第3款中的“征收、征用”就可能涉及拆迁,但是根据宪法第13条第3款的规定,你政府要拆迁房屋,要征收、征用,就必须具备三个要件:一是政府必须是基于公共利益的需要才能进行的,二是政府的征收、征用,包括拆迁的行为要依据法律规定实施,三是还要考虑给予正当的补偿。那么到底什么情况下才存在公共利益的需要?这种拆迁是否有法律依据?什么样的补偿才是符合宪法要求的补偿呢?这些都需要研究,而这也是宪法学的研究内容。
  
   我们可以再举一个案例。2008年年初的时候,北京某大学发生了“Y门”事件。有位老教授,我们这里姑且用Y代称——据说他是我国著名的“毛派”经济学家。有一次,他给学生上课,有学生逃课,老人家很生气,情绪失控,把门从里面反锁上,凡在门外的学生就进不去,为此一律被判为期末考试不及格。这位教授并和一个女学生发生肢体冲突——当然是轻微的肢体冲突。这个事件的全过程,有学生用手机录了下来,传到了网络上面。Y教授自己也在博客上谈及这件事情,评论说:现在的学生不像话,不尊重老师;什么都可以退让,师道尊严不可以退让。他的同事,一名叫萧瀚的年轻教师则写了一篇博客文章《逃课是自由的象征》,主张学生有逃课的自由。该文在网络上迅速传播开来,后来引发了一个大讨论,就是学生到底有没有逃课的自由?网络上争论不断。有些人骂那个女学生,有些人骂Y教授,众说纷纭,莫衷一是。为什么会这样呢?原因在于,他们没考虑到宪法学。这个问题是可以从宪法学的角度回答的。比如,学生到底有没有逃课的自由?有没有?如果有,是不是可以随便逃课?如果可以随便逃课或者不可以随便逃课,那么又是为什么?这些问题,我们姑且按下不表,留待此后讲到相关原理时再专门分析。
  
   宪法适用,是一个应当期待的常态。宪法适用会引出许多动态的宪法现象。首先,要对宪法进行解释。如果不解释,就适用不了。比如刚才讲的第39条。如果适用它的时候,就需要解释。第二,在宪法的适用当中,还会推动宪法的发展。所以宪法的适用,会引出宪法的解释、宪法的发展,形成一系列动态的宪法现象。此外,宪法的适用也会涉及或引申出许多问题,其中还包括:(1)适用效力,即这个条文有没有效力的问题;(2)适用方法,“怎么适用?”也是我们要研究的内容;(3)宪法判例,宪法适用中不断出现案例,案例当中,一些特别经典的案例就会成为宪法判例,一些指导性判例,英文就是leading case,就会变成一种新的宪法规范;(4)宪法的发展,因为宪法适用,宪法会得到不断发展,它的发展历程也自然成为我们关注的重点之一。
  
   总之,虽然说宪法学研究的就是宪法,可是刚才我们讲过了,作为宪法学研究对象的宪法本身,既具有多样性,又具有复杂性。如此丰富的内容都是我们宪法学要研究的内容,所以我们说虽然宪法学研究的是宪法,但是这个“宪法”并不简单,许多人认为其难度并不亚于民法学、刑法学、行政法学等其他部门法。那么,总结起来,宪法学要研究的对象到底是什么呢?
  
   我们教材第1页是这样说的:“所谓宪法学,是指以宪法及宪法现象为研究对象的一门科学。”这句话总结得不错。我个人觉得,要了解这个对象,我们不妨从另一个角度来说。第一,宪法学是以宪法为研究对象的;第二,但是这个对象具有多样复杂性的结构。因此,宪法学就形成了一个复杂的学科体系。
  
   以上,我们通过举例说明了宪法研究对象是什么,但是将这些研究对象进行归纳整理,则要进一步考察宪法学的学科体系,因为这个宪法学的学科体系就对应了宪法学研究对象的多样复杂性结构。

三、宪法学的学科体系

接下来,我们讲绪论的第三个问题,即宪法学学科体系。
  
   对于这个学科体系,我认同这样一个观点,宪法学的学科体系只有运用二分法才能认识得更加清楚一些。
  
   首先,宪法学可以分为两大部分:
  
   第一部分是理论宪法学,它包括如下内容:一般宪法学,即具有普遍意义的宪法学。但是,当今国际宪法学界,产生一般宪法学非常困难。原因是什么呢?因为各国都有各国的宪法,各国情况不太一样、价值观念也不太一样。所以很难说,迄今为止已经存在一般宪法学。存在的只是一种误解。比如说把美国的宪法学当作是放之四海而皆准的宪法学,或者把德国的宪法学当成是放之四海而皆准的宪法学,可以套用到其他国家中去。这实际上是不可行的,也可能是危险的。还包括宪法史、宪法学说史;比较宪法学,即对不同国家的宪法进行比较的研究;宪法社会学;宪政经济学,像美国的布坎南所开创宪法经济学;等等。
  
   第二部分是实用宪法学,其中主要包含两小类:一个是宪法教义学,另一个叫宪法政策学,也有人把它称作“宪法政策论”。宪法教义学乃是一门主要着力于研究某个特定的宪法(一般是研究者本国的现行宪法)之解释与适用的规范科学。
  
   宪法教义学主要研究解释和适用。同时,它是规范科学,主要是研究“ought to be”的问题,即应该怎么样的问题;而不是研究“to be”的问题,即不是研究事实的问题,不是研究“是什么”的问题。而“应当怎么样”的问题,则涉及人类的实践理性的问题,涉及规范科学。这个大家要注意。
  
   实用宪法学还有第二个类型,叫做宪法政策学。这是一门新兴的宪法学内部小学科。它是为实现宪法上的一定目的,而探究有效的法技术体系的科学。举个小例子,比如说司法独立这个问题,是许多国家的宪法所承认的。在中国,司法独立有没有规定呢?没有明确的规定。我们只规定了审判权、检察权行使的独立。那么这个审判权行使的独立,和西方国家的司法独立是不是一样呢?不一样。而我们的审判权行使的独立,适用得怎么样呢?效果非常差。那么怎么办?要改革。改革要达到什么目标呢?要达到的目标是:不等于西方的司法独立,但是可以吸收西方司法独立的一些做法。这是一些人的观点,而且现在逐渐确立为主流。可是,往这个方向去了之后,党的领导怎么办呢?要不要坚持党的领导?在司法审判的过程中,完全隔离党的领导行不行?所有这些,都是宪法政策学所要研究的问题。
  
   宪法教义学和宪法政策学二者具有共同性,即都具有实用性,属于实用宪法学。但其间也有微妙差别,宪法教义学比较保守,而宪法政策学则具有一定的反思性和批判性,突破既有框架的取向比较明显。宪法教义学则着力于维护某种宪法规范及其精神。
  
   在上述诸种门类中,最基本、也是最重要的当属宪法教义学。请记住,我们这里要讲的“宪法学”,就倾向性地属于这种“宪法教义学”。各国大学法学院里作为主课的本科宪法学,应该说基本上都是如此。
  
   那么,到底应该如何理解宪法教义学呢?我们可以分几个点来讲解。
  
   第一点,我们说:它属于一种法教义学。“法教义学”一词在英文中写作legal doctrine或legal dogmatic。什么是法教义学呢?德国著名的法哲学家、曾经是德国民法学界巨擘的拉伦茨(KaH Larenz),有一本书叫《法学方法论》。这本书向大家隆重推荐,如果你想在法学这个领域中有所作为,或者是在法律职业上有所作为,这本书大家可以买来读。一个既是民法学家,又是法理学家的外国学者写了这样一部非常精致的书,你读了以后肯定会功力大增。就在这本书的“引论”部分里,拉伦茨曾经给“法教义学”下过这样的一个定义:“以某个特定的在历史中形成的法秩序为基础及界限,借以探求法学问题之答案的学问。”这句话说的是什么意思呢?这个理解起来有点困难,又需要稍微解释一下。
  
   首先,这里的“法秩序”指什么呢?指的就是法律制度。这是德国人的一种学说,认为法或法律制度就是一种“秩序”,凯尔森也曾这样认为,现行的法律制度,因为它是某一国家现行的,所以也自然就是“特定的”,而法教义学要研究的就是这样一个现行的法律制度。其次,以它作为“基础”,也就是说法学研究不能脱离这个根基,而要把现行的法律制度作为思考法律问题的出发点或准据,作为自己研究的对象;同时,现行的法律制度也应该作为法教义学思考的“界限”。“为……界限”是什么意思呢?指的是在思考过程中,要进行思维的强制中断。质言之,法教义学只问这个法律条文里面蕴含着什么意思,而不问这个法律本身是否是合理的;本身是否合理这个问题,不是法教义学考虑的,而要让给其他学科来研究。比如用刚刚所讲的一般的理论法学去研究,甚至要用哲学、伦理学、经济学、政治学的方法去研究。而我们法教义学只能研究法律条文说的是什么意思。这个就是“法教义学”的“教义”“doctrine”这个词的含义。也就是我把法律条文在一定意义上看成是一个“金科玉律”,而不问其合理性之根基,只是信奉它。这里边存在对于法律条文、制度本身的最起码的、应有的“确信”,相信它是正确的、或者假定它是正确的。
  
   那么这个“确信”本身是否是合理的呢?是合理的。因为我们人类的很多学科,都需要一定的假设。如果没有一定的假设,就不可能形成一个学科。当我们无法确信1+1=2的时候,数学这个学科可能就无法确立了。法学也是这样,法教义学就需要一个基本假设,就是假设现行的法律是合理的。当然,法学里面也可以研究现行法律为什么是合理的、是否是真的合理的。但这个甚至是其他学科研究的问题,而非纯正的法学研究的核心问题。比如说有一个人因为贫困,入室抢劫,抢劫的过程中把女主人给杀害了。因为女主人一个人在家,看见一个人用袜子把脸蒙起来,在暗地悄悄摸了进来,就惊叫了起来。这时的惊叫是女性正常的一个反应。这个人起先还说:“求求你求求你,别叫了别叫了。”但是这个女性依然“啊啊”地叫。这个男人就去掐她的脖子,最后把她掐死了。你要知道,一个男人要掐死一个女人是非常容易的,因为生命太脆弱了。于是案发了,男人被起诉。这是一个真实案件。假如你是这个案件被告人的律师。这个时候,你只能用法教义学的思考方式去看待这个案件被告人的行为。如果你站在法庭上,慷慨激昂地说到:“马克思主义告诉我们,任何犯罪都是由贫困引起的。本案被告人之所以入室抢劫并且不慎杀了人,其根源就在于他贫困,就在于这个社会对他的不公!所以,他的罪行应该由社会来承担!”这个说法正确不正确?在某种意义上来说,许多人确信这种说法是正确的。但是,这个思维就是一种非法教义学的思维。真正的法教义学的思维,不是这样的,而是应该根据现行有效的刑法,对这个行为进行判断。这就是刑法教义学。宪法学也是如此。当我们谈到宪法教义学的时候,也是要假定或者说确信现行宪法是正确、有效、合理的。这就是宪法教义学的起码立场。
  
   那么,法学为什么称作“教义学”呢?这是第二点。
  
   综观人类知识体系的各种学科门类,我们法学跟哪一个学科最为接近?教育学?哲学?抑或是医学?鄙人认为,法学跟神学最为接近。比如基督教神学家研究什么?主要就是研究《圣经》。《圣经》捧在手上,神学家对《圣经》的态度是怎样的?可以说是虔诚!他要研究《圣经》里面某句话是怎么写的,它的内涵是什么,然后借此指引人们的生活。这种虔诚的态度到了如履薄冰的地步,他绝不敢说《圣经》写错了。如果我们内心觉得《圣经》某句话写得有点问题,难以接受,那怎么办呢?比如里面有“你们做妻子的要顺服自己的丈夫”这样的一句话,现代神学家如果秉持男女平等的观念,就自然无法接受这句话里面透露出来的观念。但是作为神学家,他绝对不会说这句话写错了;而是要通过对它进行解释,解释到跟它的文意有点不同,但是又是在它的“意义空间”之内。这样的学问就是教义学。而法学也是属于教义学的一种,它跟神学有很大程度上的相似性。从这点来看,法学和神学一样,可能是最缺少批判精神的一门学问。
  
   请大家注意,你们所学的法学就是如此。它的核心部分就是法教义学。部门法学基本上都是教义学,比如说宪法教义学、民法教义学、刑法教义学,它们都是在维护法律文本的前提下开始工作的。如果没有这个“维护法律”的精神,那你就搞不了法学。如果你有强烈的批判精神,那该怎么办?我告诉你们一个秘诀,那就是:最好不是去批判法律,而是去批判现实,甚至可以依据法律去批判社会现实。有些同学可能会说:我还是要批判法律本身,这个法律制度太荒唐了。那么该怎么批判呢?我觉得也有两条道路。第一条叫“大批之道”,即颠覆性的批判;第二条是“小批之道”,用专业性比较强的语言表述应该叫做“体系内部的批判”。你仍然在法秩序的范围里面,但是却对它进行“小批”,即不对它进行颠覆性的、全盘的批判,而是枝节性的、体系内的批判。例如,根据宪法规范去批判刑法、批判行政法,用某个宪法规范去批判部门法的某个条文;甚至可以根据中国宪法来批评外国宪法,如坚持说美国宪法没有写“坚持马克思主义”是最大的错误;或者借助外国宪法来评价中国宪法,指责中国宪法没有规定三权分立、没有规定迁徙自由等等。这样的批判其实都是属于“小批”,法教义学只能进行这样的“小批”,也就是前面说的只能以法秩序为基础和界限进行批判,而不能进行根本批判。如果你喜欢刺激,喜欢玩大的,对于颠覆性批判特别热衷,比如,说中国宪法制度一塌糊涂、一无是处,那么你要跳到“三界外”,绝不能停留在“法教义学之中”了。你要狠批中国宪法,那就索性跳到哲学里面去,甚至经济学、社会学、政治学里面都没有问题。当年马克思也是学法律出身的,但他为了批判资本主义的社会制度和法律制度,就去搞哲学、政治经济学,反转过来对资本主义的法律制度进行猛烈的批判,认为资产阶级的法律本质上就是资产阶级统治无产阶级的工具,具有高度的欺骗性,因此全世界的无产阶级必须联合起来,推翻万恶的资本主义制度,当然其中也包括资本主义法律制度。这样的批判很有力,可谓“一剑封喉”!当然,他老人家没有想到的是,资本主义的法律制度凭借其敌人的批判进行了自我反思,进行了一些修改,到现在反而生命力更强了。
  
   我们说了,法学最为核心的部分就是法教义学,而法学就是这样的保守。它的主要精神不是在于批判秩序,而是在于维护秩序,为此是保守的。这是必要的保守,甚至是非贬义的保守。就宪法学而言,宪法教义学最为保守,它对待宪法文本的态度可以说几乎类似于神学家对待宗教经典的态度,就像基督教徒对待《圣经》的态度一样,或许虽然没有那么虔诚,但大体也差不多,在保守性方面是比较接近的。而宪法政治学就比较具有批判性了,因为它想实现一定的目标,通过宪法来实现这种目标,为了目标的实现就会允许自己突破既有的宪法规范框架。总之,宪法教义学是最符合法学本性的一门学科,拥有典型的法学精神。
  
   中国现在法制还不完善,法律人不怎么像法律人。如果你到过成熟的法治国家,你看它们的法官、检察官、律师,你看这些人的精神气质,跟一般人完全不一样。尤其是法官,在法治国家里地位很高,都是属于法律世界里面的精英人物,借用德沃金的话来说:法官是法律帝国里面的王侯,法院是法律帝国的首都。这些人的气质,跟音乐家、文学家、经济学家有很大不同,一般都是雍容大度、一本正经、谨言慎行的。他几乎不会说这样的话:这个法律错了!如果中国在未来能成为一个成熟法治国家,那么估计情形也会如此。从这个意义而言,如果你这个人的性格注定具有批判性,你就未必要去搞法律;如果你的批判性很强,那么你未必要去当法官,否则,那就是误入歧途。万一你真的不幸被录取到了法学院的法律专业,那又该怎么办呢?只有一个办法:请跟我来,做学者去。因为那样就会多一条路,就是“学术批判”。比如,我们就会在课堂里展开一定的批判,即学术的批判。但我们的批判主要聚焦于某些社会现实,或者某些宪法学说,而对宪法文本,则至少保持一定量度的尊重。这才符合法学,即法教义学的本质要求。
  
   在宪法教义学精神的引导下,我们所讲宪法学,其内部体系就跟宪法文本有着密切的关系。宪法学的学科体系也高度尊重宪法文本,就连结构上也都保持这种尊重的取向。比如说,我国现行宪法的结构体系比较简单,也就是序言再加138条,其中,第一部分是序言,第二部分是总纲,第三部分是公民的基本权利和义务,第四部分是国家机构,第五部分是国旗、国徽、国歌和首都。这样一个结构,在我们宪法学的理论体系中基本得到维持。当然,宪法学毕竟是一门学问,不可能完全按照《宪法》的结构,而是按照学科建设的需要有所改变,但是对它保持了必要的尊重。比如,我们教材里面的学科体系就把宪法文本的内容全部吸纳到宪法学理论框架里面,而宪法学理论框架的排列、次序也大致与它相符合。这个就是宪法教义学的要求。
  
   说到这里,我们就可以回答本节课的第一个问题:作为我们的学科名称,“宪法”与“宪法学”究竟有什么微妙区别呢?它们的关系又是如何呢?基于前面的论述,我们可以得出这样两个结论:(1)宪法学在广义上包括理论宪法学和实用宪法学,尤其可指前者,即理论宪法学;(2)如果我们把学科名称叫做“宪法”,那么这个称呼指的是什么呢?需要说明两点。
  
   第一,它就相当于宪法教义学,主要研究某个特定的宪法,一般来说就是本国的现行宪法。因此我们把它称为“宪法”,但是它不等于宪法文本,不过非常尊重宪法文本。
  
   那么,这样的一种学问能不能也叫做“宪法学”呢?也可以。原因是这样的——
  
   第二,它也是一种教义学,因此在狭义上也可以称为宪法“学”,毕竟是一种学问。只是这种意义上的“宪法学”,乃相当于第一点中所说的“宪法”,可以说只是一种狭义的宪法学,与前面所讲的广义的宪法学不同。
  
   宪法和宪法学的微妙区别就在这里。

四、宪法学的研究方法

最后,让我们来考察一下宪法学的研究方法。
  
   教材第2~5页当中所列举的宪法学研究的方法比较简约,包括这么几个:第一,阶级分析法;第二,历史分析法;第三,比较分析法;第四,规范分析法;第五,理论联系实际的方法。这个列举很简单、很明快,但却存在一个问题:有点模棱两可。我们单纯看这些研究方法,似乎看不出这是“宪法学的研究方法”,好像民法学、刑法学都可以用,而且更为严重的是:不但法学用这些方法,其他学科像政治经济学、政治学、社会学、伦理学也可以用。总之,它们没有体现宪法学作为法学一个学科的研究方法的特殊性。
  
   法学有没有自己固有的方法,也就是法学有没有自己独有或者接近独有的方法,即一般来说其他学科所不具备的方法呢?不了解这个问题,你就进不了“法律之门”,永远漂浮在法学的“外海”。我们法学院有的学生会跑到其他学院去听课,如去听经济学、文学、哲学等课程,听着听着,把持不住,最后毅然决然地背叛了法学。我发现过去有个学生,经常跑去学习社会学。这个现象外国人就很难理解:你好不容易考入法学院,跑去学社会学干什么?为什么外国人不理解呢?这是有背景的,因为在法治成熟的国家,考入法学院非常不容易,而想学习哲学、社会学、文学、心理学这些学科相对而言比较容易被录取,学费也便宜,而学习法学的学费在那些国家却是比较昂贵的。在美国,法学基础学位叫J.D.,它的学费一般来说就比其他文科的专业要高,我们知道J.D.在美国是第二本科学位,要想学法学、医学这样的有license(执照)的学科,要先学一个其他专业。美国人比较“马大哈”,他们把这种第二本科学位叫做J.D.,全称是Juris Doctor,中文译为“法律博士”,但实际上是连硕士都没有读就直接读Doctor了。美利坚民族就是这样,所以才叫“美国”嘛!总之,这个法学院的课程费用比较高,说得形象一些,假如听一门宪法学,要花400美元;而听一门人文学科的课程,假如文学课,可能200美元就够了。不光美国如此,据说有些国家的某些大学的法学专业学费甚至比普通人文社会学科要高出三倍,澳大利亚的法学课程就比其他一般学科也高出两倍;日本人虽然比较讲平等,但法学课程的学费也是要比一般学科高一些。当年我刚从日本毕业,到香港工作的时候,名片上写着Ph.D.,因为其他有些拥有法学博士学位的教师在名片上也写的是Ph.D.。但有一次我的日本导师到香港访问,顺便看了我的名片,发现上面的最终学位写的是Ph.D.,就笑着说,因为在日本拿到法学博士学位不容易,翻译成Ph.D.又怕有点掉价,所以日本法学圈里就参照德国的写法,写为Dr.Jur.。后来我就这样改写了。不久后,我碰到季卫东教授,他也是留日出身的,在京都大学获得了法学博士学位后,去神户大学任教,那次他去香港大学访问,我便向他要了一张名片。我和他本来就熟悉,为什么要名片呢,呵呵,主要是为了看他是怎么用英文表述自己的法学博士学位的,一看,果然发现他名片上写的也是Dr.Jur.。
  
   言归正传,法学是这样一门崇高的学问,可是居然有法学院的学生转去学社会学,这估计是外国人难以理解的。学生具有学习的自由,选择专业的自由,这是理所当然的,但为什么会出现这种现象,也值得我们反思。我不知道那位同学的个人原因是什么,但有一点,我是清楚的:如果学法学,没有找到法学固有的方法,你可能就摸不到法学的门道,感觉不到法学的魅力以及它和其他学科的区别。
  
   那么,法学本身所固有的方法是什么呢?最能体现法学特色的方法是什么呢?比如说我们研究宪法学,和宪法学非常相近的一门学科叫政治学,政治学也研究国家制度,也关心人权保障,跟我们宪法学的研究内容几乎没有什么差别。但是为什么我们法学院还要开《宪法学》这样一门课程,而且是法学专业16门核心课程之一?政治学也作为一个独立学科,存在于我们学术殿堂之内,这是为什么?它们能否合并呢?当然是不能合并的。为什么?首先就因为是方法不同,然后作用也不同!有什么不同?这就涉及法学独有的方法。这独有的方法是什么呢?这是我们要研究的。
  
   教材上所列举的这些方法固然重要,但是我认为,我们方法的应用不能够混乱。一般来说要根据具体的学科类型来定。比如宪法史研究,主要用历史的方法;比较宪法学研究主要用比较方法;宪法社会学主要用社会学的方法,包括“理论联系实际”;宪政经济学,一般来说用的是经济学的方法;而有人所谓的政治宪法学,则主要采用政治学方法;一般宪法学,则可以运用多种方法的综合。那么宪法教义学的方法是什么样的呢?主要采用的是解释、适用、发展等方法。其中,解释的方法是最重要的。但是,宪法教义学也会开放性地吸收一些其他的方法。
  
   鄙人曾经提出一个概念,叫做“规范宪法学”,主张在方法论方面,要从两个方面来把握宪法学研究的方法:第一,接续规范主义的思考传统,重视以规范作为准据的方法,主要是宪法教义学的方法,尤其是宪法解释学的方法,但可以适当吸收其他方法;第二,秉承立宪主义的核心价值,坚持对规范的内部性反思、修复或重构,以促成规范宪法的形成,在这个过程中,当然也要吸收其他的研究方法。
  
   今天我们讲的内容就是这些,谢谢大家!